Como sabido, o artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), prevê que, para “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”, não se aplicam as normas relativas à normal jornada de trabalho, que pode ser resumida, a grosso modo e em regra, no trabalho prestado por 08 horas diárias e 44 semanais, bem como o intervalo de pelo menos 01 hora para descanso, quando a jornada superar 06 horas seguidas de trabalho, e de 15 minutos, nos casos em que a jornada for superior a 04 horas seguidas, mas inferior a 06 horas.

Contudo, haja vista que as tecnologias de comunicação e rastreamento se encontram cada vez mais desenvolvidas, o conceito de trabalho realizado fora da empresa e que seja incompatível com controle do efetivo tempo de trabalho se torna muito difícil de se comprovar, pois, por exemplo, um simples contato telefônico feito por qualquer das partes no início e no término da jornada certamente pode configurar controle por parte do empregador.

Neste cenário, por se tratar o trabalhador da parte hipossuficiente na relação empregatícia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) consolidou o entendimento de que é o empregador, sempre que contar com mais de 10 empregados, quem deve assumir a responsabilidade de controlar a jornada, sob pena de se considerar como válida aquela indicada pelo trabalhador, posicionamento este exposto na Súmula 338 que, mais precisamente em seu item I, assim disciplina:

Súmula nº 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). (…)

Pois bem. Inobstante o teor da Súmula acima mencionada, em recente decisão proferida pelo próprio TST no processo de número E-RR-539-75.2013.5.06.0144, em caso no qual vendedor externo pleiteou o pagamento de horas extras, inclusive por supressão do intervalo intrajornada, ao menos no que se refere a este último período o entendimento ao qual chegou a Seção de Dissídios Individuais I foi de que o ônus da prova da ausência de gozo de 1 hora para descanso e alimentação é do trabalhador.

Nesta ação, embora o empregado tenha comprovado o controle de sua jornada por parte do empregador (havia reuniões presenciais todos os dias tanto no começo quanto no final da jornada), sendo deferido em seu favor o pagamento de horas extras por superar 08 horas diárias / 44 semanais, somente alegou a fruição de apenas 30 minutos diários de intervalo, não produzindo qualquer prova capaz de embasar tal pedido, o que não ensejou o pagamento da supressão do intervalo e dos 30 minutos suprimidos a título de horas extras.

Isto porque, conforme voto vencedor, proferido pela Ministra Maria Cristina Peduzzi, concluiu-se o seguinte: “As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do intervalo intrajornada, afastam a aplicação do item I da Súmula 338”.

Portanto, verifica-se que esta decisão é importante precedente para os empregadores que possuem empregados em mesma situação, qual seja, laborando externamente, principalmente se tal posicionamento continuar sendo reiterado pelo TST em casos análogos.

 

Mateus Itavo Reis

Advogado