Por ser a sociedade limitada uma sociedade contratual, onde basicamente a relação entre os sócios pode pautar-se na disposição da vontade destes, obviamente respeitando-se as disposições do Código Civil. Existe uma maior amplitude para a negociação entre os sócios.

Dentre as possibilidades de negociação, o art. 1.007 do Código Civil permite que os sócios contratem a proporção que caberá a cada um na distribuição de lucros, ou seja, o lucro poderá ser distribuído em proporção distinta à participação dos sócios no Capital Social, sendo vetado, porém, excluir qualquer sócio de participar com uma parcela dos lucros ou das perdas.

Não obstante, o citado artigo consta no Código Civil no capítulo relacionado às sociedades simples, o art. 1.053 do CCB, disciplina que nas omissões existentes no capítulo das sociedades limitadas, aplicam-se as normas das sociedades simples. Inclusive, o contrato social também pode prever regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima (§ único do art. 1.053 CCB).

Assim, pelas disposições do Código Civil, é perfeitamente aceito e legítimo que seja efetuada a distribuição desproporcional de lucros à participação de cada sócio no Capital Social, desde que todos recebam parcela do lucro e que conste, no Contrato Social, disposição neste sentido.

O próprio Departamento Nacional do Registro do Comércio (“DNRC”) concorda com a estipulação livre dos sócios sobre a distribuição dos lucros na sociedade limitada, por força do artigo 997, VII do Código Civil, que estabelece: “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas”.

Neste ponto, a Receita Federal já emitiu solução de consulta (Solução de Consulta Disit 6 – nº 46 de 24 de maio de 2010) mencionando que: “Estão abrangidos pela isenção os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no Capital Social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.

Na mesma solução de consulta, constou que não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios “quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pró-labore) e a proveniente do Capital Social (lucro), e tratar-se de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do exercício DRE”. E que “estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no Capital Social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.

Entretanto, recentemente a 2ª Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais do CARF, última instância, em julgamento realizado no dia 28/11/2017 e publicado em 23/03/2018, entendeu que uma sociedade limitada participou de um planejamento tributário abusivo ao realizar distribuição desproporcional de lucros, tendo como objetivo remunerar seus sócios de forma indireta e, consequentemente, pagar menos tributo, determinando-se o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os valores distribuídos.

A decisão não foi unânime, sendo o resultado dado por voto de qualidade.

Não é o intuito do presente artigo discorrer sobre se o voto de qualidade deve ou não favorecer o contribuinte no CARF, tampouco sobre as razões do entendimento do CARF, bem como não é o intuito que as sociedades limitadas deixem, pela recente decisão do CARF, de utilizar a distribuição desproporcional dos lucros.

O intuito foi discorrer sobre uma importante ferramenta legal de planejamento tributário/societário que visa uma maior eficiência tributária, desde que observados e cumpridos todos os requisitos legais, sendo extremamente importante um prévio planejamento/estruturação antes de ser implementado.

Marcelo de Godoy Pileggi | OAB/SP 212.298